彭红艳律师：股权代持的法律效力及风险分析

很多夫妻在离婚之前或离婚诉讼过程中，为了避免财产分割，将持有的股权进行股权代持处理。即持有股权一方转由他人代持，避免在离婚中进行分割。本文彭红艳律师就股权代持的效力、风险进行详细的法律分析，以供参考。

股权代持（又称“隐名持股”或“委托持股”）是指实际出资人（隐名股东）与他人（名义股东）约定，由名义股东以自己的名义向公司出资并登记为股东，但实际出资人享有投资权益的一种股权安排方式。

简单来说，就是“名实不符”，名义股东在公司章程、股东名册、工商登记等公开文件中显示为股东，真正提供资金、享有股权最终收益并承担投资风险的人是实际出资人。

股权代持的法律效力是一个复杂的问题，需要从内部关系（实际出资人与名义股东之间）和外部关系（名义股东与公司、其他股东、债权人之间）两个层面来分析，并且受到法律强制性规定和公共利益的影响。

一、 内部关系（代持协议）的效力

代持协议原则上有效有效。

我国《民法典》合同编规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

实际出资人与名义股东之间签订的《股权代持协议》或类似合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定和社会公共利益，一般被认定为有效。

有效的意义在于，实际出资人有权依据协议要求名义股东交付从公司获得的股息、红利等投资收益；名义股东有义务按照实际出资人的指示行使表决权等股东权利（除非协议另有约定）；名义股东不得擅自处分（转让、质押等）代持股权；双方可以约定违约责任。

代持协议在以下情形可能被认定为无效：

1、违反法律、行政法规的效力性强制性规定，包括：

特定身份禁止，例如为规避法律关于特定身份人员（如公务员、现役军人、法官、检察官等）禁止经商或持股的规定而进行的代持；

特定行业准入限制，例如为规避法律、行政法规关于特定行业（如金融、保险、证券等）对股东资格、持股比例、外资准入等的限制性规定而进行的代持；

规避外商投资负面清单/准入限制，例如外国投资者为规避国家关于外商投资准入特别管理措施（负面清单）的规定，委托中国公民或企业代持境内企业股权。

2、 损害社会公共利益，例如，为进行非法集资、洗钱、欺诈等违法犯罪活动而安排的代持。

3、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的代持无效。彭律师提醒，债务人为了逃避债务，将其股权委托他人代持，损害债权人的利益。

二、 外部关系的效力（核心：商事外观主义）

外部关系的效力的基本原则：登记公示主义与商事外观主义。在涉及公司、其他股东、公司债权人等外部第三人时，法律更倾向于保护交易安全和信赖利益。表现在一些几个方面：

1、股东资格的认定，以公司章程、股东名册、工商登记等对外公示的文件为准。 名义股东是法律意义上的股东。

2、名义股东行使股东权利有效。名义股东在公司股东会上的表决、签署文件、行使知情权等行为，对公司及其他股东是有效的。公司没有义务去查证背后是否存在代持关系。

3、名义股东处分股权的效力（善意取得）。 如果名义股东未经实际出资人同意，将代持股权转让、质押给善意第三人（即第三人不知道也不应当知道代持关系，且支付了合理对价，并完成了股权变更登记或质押登记），则该处分行为通常有效。实际出资人不能以存在代持协议为由，主张该处分行为无效或要求追回股权。实际出资人只能依据代持协议向名义股东主张违约责任或侵权责任。 4、名义股东债权人申请强制执行的情况。彭红艳律师提醒，如果名义股东的个人债权人申请法院强制执行名义股东名下的财产（包括登记在其名下的股权），法院可以依法对该股权进行查封、拍卖。实际出资人以其为实际权利人为由提出执行异议（案外人异议），在司法实践中通常难以获得支持。法院主要依据工商登记等外部公示信息判断权属，以保护债权人的信赖利益和交易安全。

5、实际出资人显名化（成为显名股东）的困难。实际出资人要“浮出水面”，成为公司登记在册的股东（显名化），需要满足严格条件：

需经公司其他股东过半数同意（《公司法解释三》第24条第三款）。

需要证明其实际履行了出资义务。

公司需要修改章程、股东名册，并进行工商变更登记。

如果其他股东不同意，实际出资人无法直接取得股东资格，只能继续作为隐名股东享有投资收益。

三、 实际出资人面临的主要法律风险

1、名义股东的道德风险：

名义股东不按照代持协议行事（如不转交分红、滥用表决权）。

名义股东擅自处分（转让、质押）股权。

名义股东不配合实际出资人“显名”。

2、名义股东自身风险波及代持股权：

名义股东离婚，其配偶可能主张分割代持股权（作为夫妻共同财产）。

名义股东个人负债，其债权人申请强制执行代持股权。

名义股东死亡，代持股权可能作为其遗产被继承。

3、显名化困难风险： 如前述，需要其他股东过半数同意，存在不确定性。

4、代持协议无效风险： 如代持目的本身违法，导致协议无效，实际出资人可能无法获得股权权益，甚至可能涉及其他法律风险。

5、证据不足风险： 如果代持协议约定不明或实际出资人无法充分证明出资事实和代持关系，其权益难以保障。

6、税务风险： 彭律师提醒，当实际出资人要求显名或将股权转回自己名下时，可能被税务机关视为股权转让行为，从而产生所得税（名义股东需缴纳因“转让”股权产生的所得税）。

四、 名义股东面临的主要法律风险

1、 出资义务风险： 如果实际出资人未履行或未完全履行出资义务，公司或其他股东有权要求名义股东（登记股东）履行出资义务或承担出资不实的责任（如补充赔偿、对公司债务承担补充清偿责任等）。名义股东承担责任后，可向实际出资人追偿，但追偿能否成功存在不确定性。

2、被追责风险： 名义股东作为登记股东，可能因公司违法行为（如抽逃出资、未履行清算义务等）而被追究相应的法律责任（行政、民事甚至刑事责任）。

3、承担违约责任风险： 如果因名义股东自身原因（如擅自处分股权、未按指示投票等）给实际出资人造成损失，需承担违约责任。

总结

1、内部协议效力： 股权代持协议本身在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定和社会公共利益的情况下，是有效的。实际出资人和名义股东之间的权利义务依据该协议确定。

2、外部效力核心： 对外，以工商登记等公示信息为准。名义股东是法律意义上的股东，其对股权的处分行为对善意第三人有效。

3、实际出资人权利受限： 实际出资人不能直接向公司主张股东权利（如分红、表决、知情权等），只能依据代持协议向名义股东主张投资权益。要成为显名股东，需经公司其他股东过半数同意。

4、风险并存： 实际出资人面临名义股东道德风险、股权被强制执行风险、显名化困难风险等；名义股东则面临被追究出资责任、公司违法责任等风险。

5、法律倾向： 在涉及外部第三人利益（交易安全、债权人保护）时，司法实践倾向于保护商事外观主义，即保护基于公示登记产生的信赖利益。

彭红艳律师建议：

谨慎选择代持方式： 股权代持风险较大，应作为最后的选择。尽量采用直接持股。

签署完备的代持协议： 如果必须代持，务必聘请专业律师起草内容详尽、权责明确的《股权代持协议》，明确约定双方权利义务、违约责任、保密条款、退出机制、显名条件、争议解决等。明确出资凭证的保管和归属。

保留充分证据： 实际出资人务必保留好出资转账凭证、代持协议、与名义股东关于代持的沟通记录、实际参与公司管理的证据等。

取得其他股东书面确认（如可能）： 如果条件允许，尝试取得其他股东对代持关系知情的书面确认（尽管显名时才需要过半数同意，但知情确认对保护自身权益仍有帮助）。

考虑设定担保： 实际出资人可考虑要求名义股东提供相应担保（如房产抵押、股权质押）以降低风险。

咨询专业人士： 在进行股权代持安排前，务必咨询律师和税务师，充分了解法律风险和税务成本。

总而言之，股权代持是一种“名实分离”的安排，其法律效力在内部有效，但在对外关系上受到商事外观主义的严格限制，对实际出资人存在诸多潜在风险，应极其谨慎地使用。